肖芳华律师的博客

 

法和律自古以来就不同，只要是法律界人士都清楚这一点，然而，并不是每个人都能说出区别在哪。很多法学专业的教科书往往是这样论述它们的区别的：
    夏商西周直至春秋时期的奴隶制时代，一般称法律为刑。 春秋战国之际，改称法律为法，这样，法就不仅仅是刑杀惩罚的意思，而有刑罚的标准与常行的规范的内涵。商鞅变法时进一步改法为律，从此以后，自秦汉至明清，除宋朝律典称刑统，元朝称通制、条格等外，其他各个朝代基本都称法律为律。 因此，由刑到法的演变，是由单纯强调刑杀惩罚，到公平、正直地用刑罚罪的转化，由法到律的演变，则又进一步上升为以法律规范人们的行为，它既强调法律的调节与调整作用，又要求法律作为一种人们行为的准则而普遍适用及贯彻执行。从这种意义上说，由刑到法再到律的演变，并不只是一个名称或文字上的简单变化，而是法律概念与法律制度方面的一大发展。在我国古代，法一字写作“灋”，据《说文解字》记载：“灋，刑也，平之如水，从水， 所以触不直者去之，从 去。”意思是说，法就是刑罚，要象水一样公平，所以法字是三点水旁（从水）；因为廌（古代传说的一种神兽，可以判断是非善恶）能够用角去触有罪的人，所以法字的另一边是廌和去（从 去）。律，《说文解字》中记载：“律，均布也。”所谓均布，就是“范天下之不一而归于一”，即天下应该一致遵循的格式、准则。因此，法和律最初是分开使用的，含义也有所不同，后来发展为同义词，合称为法律。可见，最早法和律是有一定区别的。到了秦汉，法和律二字已同义，《尔雅》将法和律都解释为“常也”。《唐律疏义》中记载，战国李悝收集各国的刑法，编纂了《法经》，“商鞅传授，改法为律”。在这时，也出现了将法、律合用的“法律”一词。西汉晁错说：“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”《唐律疏义》更明确地指出，“法亦律也，故谓之律。”虽然自秦汉以来，法和律可解为同义，但其含义仍是有区别的。一般地说，法的范围较广，通常指整个制度，比如宋代王安石变法，清代戊戌变法中的法就不仅限于刑法；而律则是指具体的行为规范，尤指刑律。而把法和律连用作为独立的合成词，却是在清末民初时由日本输入。到了近现代，随着西方法学的传入，汉语中的法律一词的含义又有所发展，逐渐成为法学的专用术语。在法学理论和现代汉语中，法律既可以指法律的整体，即广义的法律。如《中华人民共和国宪法》规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，这里的法律包括法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例等。法律也可以仅指全国人大及其常委会制定的法律和特别行政区立法机关制定的法律，即狭义的法律，如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》等等。虽然法律一词已成为法学专用术语，但是在汉语中，法和律的含义却不仅限于此。法还可以作方法、方式、法术等解，律还可以用于纪律、规律等。

上述论述也不能说是错误，但却未提示它们之间的本质区别。仅从名称的演变考查问题只能看到其表面现象，无法深入其表象背后发现问题的本质。笔者认为，探讨“法”和“律”的区别，不是单纯的玩文字游戏，在国家的法制建设方面仍然具有非常现实的意义。

在上世纪四五十年代，法学界两位著名的法学家英国的哈特和美国的富勒曾因为纽伦堡军事法庭审判纳粹战犯问题进行过长期的争论，争论的起因就是对纳粹战犯进行审判应适用何种法律问题，因为纳粹战犯之一的戈林曾辩解，他作为德国公民只遵守德国法律，而他并没有违反任何德国的法律，因此不构成犯罪，这样就牵扯到纳粹德国的法律是有效的问题，要对纳粹战犯进行审判必须要否定纳粹德国法律的效力，可又作凭什么来否定呢？制定一部新的法律作为审判纳粹战犯的依据，因违反了法不溯及既往的原则也不可取，检察官最后采纳了美国法学家富勒的建议，以纳粹德国的法律违反自然法不符合道德为由，主张纳粹德国的法律无效，因此也在法学界产生了一个非常有名的命题——“恶法非法”。很多人刚接触这个命题时，第一反应便是，该命题犯了一个与“白马非马”相同的逻辑错误，当然，这是对该命题的一种误解。实际上，“恶法非法”命题中前一个“法”与后一个“法”并不是同一个概念，前一个“法”指是国家的制定法，而后一个“法”则是指自然法。自然法意义上的“法”，其含义与汉字“灋”词源的意思基本一致，是指公正公平与理性之意，是精神层面的东西，是一种观念，也可理解为是一种道德观。而制定法意义上的“法”则是指国家制定的行为规范，作为行为规范，必须整齐划一，称之为“律”则更为精确。由此可见，“法”是“律”的指导思想，而“律”则是“法”的客观化和具体化，如果“律”违反了“法”，这种“律”则必须成为“恶法”。我们现在将“法”和“律”合称为“法律”，这就表明，立法者制定的“律”必须符合公正公平与理性的原则，必须先经受道德法庭的审判，一个国家，是否实现了法治，关键不在于这个国家制定的“律”是否足够多是否足够全，关键在于，这些“律”是否能在道德法庭上经得起审判，多与全只是实现法治的一个基础条件而已，但却不是法治的核心条件。

 

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